由發改委主導的PPP立法前期研究報告
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基礎設施特許經營立法研究概述 ——基礎設施特許經營立法前期研究報告之一
編者按：遵照委領導批示精神，法規司開展了基礎設施特許經營立法前期研究工作，對我國基礎設施特許經營狀況、立法主要問題、美國等主要國家相關立法與實踐等進行重點研究，研究成果將陸續在本刊刊登，請委內各司局和各地發展改革部門的領導和同志提出意見建議，也歡迎踴躍向本刊投稿，共同交流基礎設施特許經營試點工作中的經驗。
基礎設施是指物質生產、社會發展、人民生活的基礎性公共設施，是人類賴以生存發展的一般物質條件，也是國民經濟發展的基石。世界銀行的研究表明，基礎設施能力與經濟產出呈現同步增長趨勢，即基礎設施存量每增長1%，GDP就增長1%。可以說，基礎設施的建設和發展，是深入貫徹落實科學發展觀，實現經濟又好又快發展，促進社會和諧的前提條件和重要保證。近年來，我國基礎設施建設取得長足進展，青藏鐵路、三峽工程、西電東送、西氣東輸、南水北調、京滬高速鐵路等一批重大工程相繼建成或者順利推進，能源、交通、通信狀況得到有效改善，經濟社會發展后勁不斷增強。但與經濟社會快速發展相比，基礎設施建設特別是農村基礎設施建設仍相對滯后，長遠來看還有很大的發展空間。要加快基礎設施建設，就要按照投資體制改革精神，打破傳統的以政府投資為主的基礎設施投資模式，鼓勵和吸引社會資金進入基礎設施建設領域，實現投資主體多元化、資金來源多渠道、投資方式多樣化。我國近年來通過試行特許經營，在鼓勵和吸引社會資金投資基礎設施建設方面做了不少有益探索。 一、基礎設施特許經營的概念及主要模式 （一）概念 所謂基礎設施特許經營，是指政府把應當由政府控制或需要由政府實施的基礎設施項目通過特許授權，在一段規定的時間（特許期）內，由國內民營企業或外國企業作為項目的投資者或經營管理者，進行開發建設、維護、經營管理以獲取商業利潤，并承擔投資和經營過程中的風險，特許期滿后根據特許經營合同的約定將項目移交給政府的經營模式。基礎設施特許經營既可以運用于基礎設施的新建及運營，也可以由政府把已經處于運營或即將投入運營的基礎設施項目通過授予特許經營權的形式，移交給企業經營管理。 基礎設施特許經營在國外一般稱為“公私合作”（Public- Private Partnership, PPP），指公共部門通過與私人部門建立伙伴關系提供公共產品或服務的一種方式。PPP本身是一個意義非常寬泛的概念，不同組織和國家都有各自不同的理解。歐盟委員會認為，PPP是指公共部門和私人部門之間的一種合作關系，其目的是為了提供傳統上由公共部門提供的公共項目或服務；其區別于公共采購的一個根本特征是，私人部門被授權利用基礎設施，通過投資經營獲取利潤，雖然其部分收入也可能來自公共部門的支付，而政府采購則完全是由政府承擔成本、支付對價。加拿大公私合作國家委員會認為，PPP是公共部門和私人部門之間的一種合作經營關系，它建立在雙方各自經驗的基礎上，通過適當的資源分配、風險分擔和利益共享機制，最好地滿足事先清晰界定的公共需求。美國公私合作國家委員會則認為，PPP是介于外包和私有化之間并結合了兩者特點的一種公共產品提供方式，它充分利用私人資源進行設計、建設、投資、經營和維護公共基礎設施，并提供相關服務以滿足公共需求。 （二）主要模式 1、BOT（Build-Operate-Transfer）模式，即“建設—經營—轉讓”模式，是一種最典型的特許經營模式，指政府部門通過特許經營合同，授予投資者建設、經營和維護公共基礎設施項目的特許權；在合同規定的特許期內，投資者通過項目運營收回投資和運營成本，并獲取合理的收益；特許期滿后，項目由政府無償收回。BOT模式的特點是：（1）采用有限追索權，即項目債權人追索權僅限于項目資產和項目收益，項目債務不會反映在投資人資產負債表中；（2）前期費用較高，一般應用于大型基礎設施項目，如交通運輸、供水供電等；（3）特許期滿后，項目經營權無條件轉移給政府；（4）項目設計、建設和運營效率及提供的公共產品和服務的質量都比較高；（5）項目從設計到施工全由項目投資者控制，易出現資金不到位、延誤工期等風險。 2、BOT模式的變形。實踐中，根據項目實際情況和特許經營合同約定內容的不同，在BOT模式的基礎上又演變出了BOOT、BOO等二十多種特許經營模式。BOOT是指“建設—擁有—經營—轉讓”，其與BOT的區別是投資者在特許期內將擁有項目所有權。BOO是指“建設—擁有—經營”，投資者在項目建成后擁有項目所有權并開展經營，特許期滿后無須將項目所有權和經營權無條件轉讓給政府，一般適用于不涉及國民經濟命脈和國家安全的行業，或者特許期滿后收回項目所有權和經營權意義不大的項目。這三種模式也體現了不同的私有化程度。BOT模式下項目所有權不轉移，政府對項目擁有較大的控制權，私有化程度最低。BOOT模式下項目投資者僅在特許經營期內擁有項目所有權，特許經營期滿，項目所有權和經營權一并移交政府，是一種有限的私有化模式。BOO模式則使項目完全私有化。 3、TOT（Transfer-Operate-Transfer）模式，即“移交—經營—移交”模式，指政府部門將已建成項目的經營權有償地轉讓給投資者，投資者在一定期限內，通過運營項目收回投資并獲取合理收益，并在合同期滿后將項目經營權無償交還政府部門的一種融資方式。TOT模式的特點是：（1）能夠盤活國有資產，迅速收回建設資金，滾動投資于其他項目，提高財政資金利用率；（2）能夠為存量基礎設施項目引進先進的管理經驗，逐步走向市場，提高公共產品和服務的質量；（3）僅涉及項目經營權的轉移，避免項目投資建設過程中的風險，也有利于增強政府對重要行業和項目的控制權，確保經濟安全。 二、我國基礎設施特許經營發展情況 （一）發展概況 我國基礎設施特許經營的發展歷史不長，主要從上世紀90年代開始，到目前為止已經有十幾年了。在這十幾年間，基礎設施特許經營項目從無到有，規模不斷擴大，目前正處在快速發展時期。總體來看，各地方均不同程度地開展了特許經營試點，但區域發展較不平衡，東部沿海地區在投資規模、項目數量、管理運營水平等方面都處于領先，中西部地區起步和發展相對較慢；對基礎設施特許經營的認識正在不斷深化，已從一開始單純為引進外資和為項目提供資金，發展到深化投資體制改革、轉變政府職能、引進先進的管理理念和技術；有些地方在項目管理、合同談判等方面積累了一定經驗，為項目的順利實施提供了保障。 （二）立法情況 從20世紀90年代中期開始，國務院有關部門和地方政府相繼發布了一些規章和規范性文件，用以規范迅速發展的基礎設施特許經營活動。1995年1月，原對外經濟貿易合作部發布了《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》。1995年8月，原國家計委、電力部、交通部聯合發布了《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》。這兩個《通知》構成了指導我國BOT項目試點工作的主要依據。此后，北京、天津、山西、深圳等地政府，先后以地方性法規、規章形式發布了基礎設施特許經營管理辦法，明確規定了公用事業的市場化改革方向、投融資體制改革的路徑、特許經營的范圍以及實施步驟等，為基礎設施特許經營的操作提供了重要依據。2004年3月，建設部以規章形式發布了《市政公用事業特許經營管理辦法》，對城市公用設施特許經營項目的建設、融資方式、經營、管理等進行了規范。此外，我國現行一些關于基礎設施建設的法律法規對相關領域特許經營也作了原則性規定。例如，《公路法》第21條第2款規定，國家鼓勵國內外經濟組織對公路建設進行投資；第65條第2款又規定，由國內外經濟組織依照本法投資建成并經營的收費公路，約定的經營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關交通主管部門管理。《收費公路管理條例》第11條3款也規定，經營性公路建設項目應當向社會公布，采用招標投標方式選擇投資者。 三、基礎設施特許經營的優點 一是可以拓寬融資渠道，突破財政資金不足的制約，加快建設基礎設施。隨著我國經濟社會的快速發展，對基礎設施的需求越來越大。單純依靠政府有限的財政資金，很難滿足基礎設施建設需要。以農村基礎設施建設為例，我國有70多萬行政村，有300多萬自然村，如果把這些村落數量作為基數計算，要達到“十一五”規劃規定的飲水、安全、道路、交通等建設目標，需要約4萬億人民幣。雖然近年來我國加大了農村基礎設施建設力度，采取了相關措施，但建設資金不足仍然是造成我國農村基礎設施建設相對滯后的重要原因之一。通過特許經營方式鼓勵和引導社會資金投資基礎設施項目，可以彌補基礎設施項目的投資缺口，在不增加財政支出的條件下，加快基礎設施建設。 二是可以深化投資體制改革，促進政府職能轉變。進一步拓寬項目融資渠道，發展多種融資方式，形成投資主體多元化、資金來源多渠道、投資方式多樣化、項目建設市場化的新格局是投資體制改革的重要目標。《國務院關于投資體制改革的決定》（國發[2004]20號）明確提出，要合理界定政府投資范圍，能夠由社會投資建設的項目，盡可能利用社會資金建設；要引入市場機制，利用特許經營等多種方式，吸引社會資本參與有合理回報和一定投資回收能力的公益事業和公共基礎設施項目建設。發展基礎設施特許經營是深化投資體制改革的一項重要舉措，有利于進一步轉變政府職能，降低財政風險，提高基礎設施服務效率。 三是可以有效增加競爭，提高公共產品和服務質量，降低公共產品和服務價格。以政府投資為主的傳統體制下，基礎設施由政府統一經營，處于壟斷地位，外無競爭壓力，內無發展動力，運行效率較低，價格雖然不是很高，但產品和服務的質量不能完全滿足人民生活需要；價格形成形式單一，部分產品和服務價格偏高。引入特許經營模式，能夠打破傳統的壟斷經營模式，通過招標等公平競爭方式確定投資人，有利于基礎設施經營單位提高質量與效率，降低價格，使最終用戶受益。 四是可以引入市場化經營管理理念，激勵創新。通過實施基礎設施特許經營，可以發揮民營企業在經營管理方面具有的靈活性和高效率優勢，克服政府部門在人事制度、行政程序、報酬激勵等方面存在的困難。此外，公共部門由于缺乏利益激勵，在技術改進和創新方面缺乏積極性。引入特許經營，可以激勵創新，在基礎設施領域引入新技術，改變長期以來技術相對落后的局面。 四、我國基礎設施特許經營存在的主要問題 （一）完整統一的法律體系尚未建立 隨著一系列規章和規范性文件的出臺，我國基礎設施特許經營的法律環境已基本形成，為基礎設施特許經營的發展提供了重要的法律依據。但總體來看，我國尚未建立統一完整的基礎設施特許經營法律體系，主要體現在以下幾個方面：一是法律規范的效力層次較低。我國現有基礎設施特許經營的法律規范大部分是規章和規范性文件，由于效力層次較低，在創設規則、規范當事人行為、追究法律責任等方面存在諸多限制，難以充分保護當事人合法權益、促進基礎設施特許經營快速發展。二是具體制度有待完善。相關規定較為原則，對特許經營協議各方的權利義務、項目授予、價格管理、糾紛解決、項目移交等內容缺乏明確規定，實踐中可執行性不強，與基礎設施建設投資額大、回收期長、投資沉淀性強的特點不相適應。三是有些規定之間不銜接。以選擇特許經營者的程序為例，根據《行政許可法》第53條規定，有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等行政許可，必須通過招標、拍賣等公平競爭的方式授予；建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》第8條規定，公用事業特許經營項目應向社會公開招標；但是，一些地方的規定不盡一致，有的規定應當采用招標方式，有的規定可以采用招標或者拍賣方式，有的規定還可以采用公開申請、直接談判等其他方式。由于規定之間不一致，特許經營者有時難以判斷所取得的特許經營權是否合法，依據哪些規定來保護其合法權益，加大了風險。 （二）監督管理體制不順 基礎設施特許經營項目監督管理涉及發展改革、建設、交通運輸、水利、環境保護、價格等眾多部門的職能，容易產生政出多門、多頭管理等問題，監管缺位、越位、錯位等問題也不同程度存在。同時，項目該如何決策，由哪一級政府決策，由哪個部門代表政府簽訂特許經營合同，遵循什么樣的審批程序，審批權限怎樣合理界定等，都缺乏明確規定。項目授予沒有設定嚴格的條件和程序，隨意性較大，導致實踐中很多項目沒有通過競爭方式確定特許經營人。 （三）合同管理體制不完善 特許經營項目實施過程中，合同具有重要的地位，是監管的主要依據，而我國在合同管理方面還有一些欠缺。一是基本權利義務關系不確定。政府和特許經營者各自應當享有的基本權利和應當承擔的基本義務不是很明確，合理的風險分擔機制尚未形成，實踐中往往出現政府為招商引資給予過多優惠條件和承諾，或者特許經營者為獲得特許經營權而承擔不應當由其承擔的風險。有些項目因此在經營中出現嚴重問題，有的甚至難以為繼。二是對合同談判重視不夠。特許經營合同期限一般都長達十幾年甚至幾十年。期間，技術、需求、政策等經濟技術環境變化大，不確定因素多，必須對合同履行過程中的各種分險進行評估，并制定詳細的談判策略，并引入完備的合同變更和調整機制。不能為追求短期利益或者片面強調招商引資，忽視合同談判，盲目求同存異，回避關鍵問題。三是政府部門專業人才儲備不足。特許經營合同管理不同于傳統的項目管理，要求政府相關工作人員具備合同談判、風險評估、爭議解決等方面的專業知識。受機構、人員編制等方面的限制，一些部門在專業人才儲備方面還有不足。 （四）科學合理的定價機制尚未形成 價格規制問題是特許經營能否順利運行的一個關鍵問題，在自然壟斷的公用事業行業，價格的制定必須能同時滿足三個目標的要求：促進社會公平、提高企業生產效率、保護企業的發展潛力。政府如何進行有效的價格規制，以調節政府、消費者、企業三者之間的利益關系，制定同時滿足三個目標的價格，是當前迫切需要解決的問題。首先，定價機制有待研究完善。特許經營產品和服務的價格一般按照“成本+稅費+合理利潤”的原則來確定。這種方式使消費者承擔了成本提高的風險，雖然有利于刺激投資，但卻不能有效刺激企業提高生產效率，企業經營管理不善導致的成本增加可以通過價格轉嫁給消費者，不能區分經營者的優劣。并且成本核算是一項非常復雜的工作，增加了行政成本。其次，定價的可預期性和透明度有待進一步提高。特許經營合同期限長，市場各因素變化大，價格需要隨著市場的變化作相應調整，必須不斷提高定價的可預期性和整個定價過程的透明度，減少隨意性和人為因素。最后，對公共服務和產品價格的構成要素及監管范圍缺乏明確規定，各構成要素之間的比例不盡合理，搭便車收費現象時有出現。 五、對我國基礎設施特許經營立法的建議 （一）建立完備的基礎設施特許經營法律體系 基礎設施特許經營需要法律效力層次較高的統一式立法。統一立法的內容主要包括六個方面：一是總則，包括立法目的、適用范圍、基本原則（公平、公正、公開、信賴利益保護等）、管理機構及其職責等。二是基礎設施特許經營主要方式，包括BOT、TOT等。三是基礎設施特許經營基本法律問題，包括特許經營立項、特許經營權授予方式、特許經營合同談判與管理、特許經營當事人的基本權利義務等。四是基礎設施特許經營糾紛的解決途徑，包括協商、仲裁、行政調解、行政復議、訴訟等。五是法律責任，明確各方違反法律規定應承擔的責任。六是附則，包括名詞解釋、生效日期等。 （二）理順監督管理體制 一是建立統一監管模式，避免多頭管理帶來的職能交叉和相互推諉職責等問題。二是結合我國投資管理體制，研究提出基礎設施特許經營項目的確定和審批制度，建立科學、民主、規范的決策機制。各級政府在編制基礎設施發展規劃時，要明確基礎設施特許經營的布局、規模、標準等內容，作為確定基礎設施特許經營項目的依據。要明確負責審批和簽訂特許經營合同的部門，以及相關的程序。三是按照公平、公正、公開和誠實信用原則，根據基礎設施特許經營項目的實際和需要，確立以招標方式為主，拍賣、競爭性談判等方式為輔的項目授予機制，明確選擇各種方式的條件和程序，嚴格限制非競爭性方式的使用，防止權錢交易、暗箱操作。四是明確界定典型的特許經營投融資方式。 （三）規范特許經營合同 建立基礎設施特許經營行政合同制度，對特許經營合同的主要內容進行規范，特別是明確政府和特許經營者各自享有的基本權利和應當承擔的基本義務。 首先是明確政府的基本權利義務。在基礎設施特許經營中，行政機關的權利主要有監督權、制裁權、驗收權、合同單方變更權等。行政機關有權監督特許經營者全面而充分地履行特許經營合同。無論特許經營合同有無明確規定，行政機關對于不履行合同或者不正確履行合同的特許經營者都有制裁權。在特許經營項目的回收、移交階段，行政機關有工程質量的最后驗收權。在特許經營合同履行過程中，由于公共利益的需要、法律法規的變更、特許經營者經營不善以及不可抗力等原因，行政機關有權單方面變更或者解除特許經營合同。從義務角度看，行政機關的義務主要是特別保證義務，包括協助特許經營者辦理相關手續的保證、稅收保證、外匯平衡和匯兌保證、后勤保證、限制競爭保證、經營期保證等。此外，行政機關的義務還包括特權行為補償義務和損害賠償義務等。 其次是明確特許經營者的權利義務。在基礎設施特許經營中，特許經營者的權利主要有特許經營權、請求權、獲得補償和賠償權等。特許經營權是特許經營者通過行政機關的授予而取得的從事特許經營活動的權利。請求權是特許經營者請求行政機關兌現特別保證義務的權利。獲得補償和賠償權是特許經營者獲得行政補償和行政賠償的權利，特許經營者有權獲得行政機關對合法行政行為造成損失的補償，對違法行政行為造成損害的賠償。從義務角度看，特許經營者的義務主要包括特許經營合同完全履行義務、平等而持續地提供公共產品和服務義務、接受政府與社會監督義務、接受政府合法變更或者終止特許經營合同的義務等。 再次是明確消費者的權利義務。在基礎設施特許經營中，消費者并非是完全被動的群體，而是重要的參與者。消費者有權參與特許經營項目的立項，有權參與特許經營的定價，有權要求特許經營權人提供平等的、持續的、高質量的公共產品和服務，有權監督特許經營者的特許經營活動，有權請求獲得損害賠償等。與此相對應，消費者亦需要承擔付費義務和遵守秩序義務。 此外，還要建立合理有效的爭議解決機制，賦予特許經營各方協商、調解、仲裁、復議、訴訟等各種有效的法律救濟途徑。 （四）確立科學合理的定價機制 定價機制實際上是一種基礎設施產品或服務提供者和消費者之間的分配關系，即需求價格和利潤的關系。必須確定合理的價格和利潤，做到在保證消費者權益的同時，不損害項目生存能力，鼓勵項目公司改善服務，提高經營效率。定價應遵循以下原則：一是效率原則。項目公司應提供足夠多的產品和服務，同時降低生產成本，最大限度地滿足消費者的需求，提高整體福利水平。二是可持續發展原則。應當珍惜社會和自然資源，鼓勵項目公司制定可持續發展、保護環境、使資源得到持續利用的方針和具體做法。三是公平原則。提高價格將增加低收入者的負擔，降低其基本生活水平。定價不能降低低收入和部分中等收入者的基本生活水平，而應當增加社會的總體福利。四是激勵原則。不能影響項目的生存能力，通過保證合理的投資收益以及風險控制，鼓勵項目公司改進管理方法，提高生產效率，降低生產成本，投入必要的資源進行基礎設施項目的開發和運營。
（撰稿人：法規司王剛） |
