污水處理PPP項目涉及到的合同體系非常龐大，其中包括：項目合同、股東協議、融資合同、工程承包合同、保險合同等等，PPP項目合同是最核心的合同。PPP項目合同最關鍵的問題是項目權利義務邊界的設置問題，不僅要做到公平合理，同時也要合法合規。筆者有幸參與BOT模式下污水處理PPP項目合同的審查，期間發現、搜集及整理了一些個人經驗，從合法合規的角度對PPP項目合同權利義務設置時的注意事項進行了總結，僅供大家參考和指正。
 

一、設置項目公司義務時需注意事項

在特許經營期間，項目公司應根據項目合同的約定，自行承擔費用、責任和風險，負責污水處理廠廠區紅線范圍內項目設施的建設、運營、維護，保證按照適用法律、項目合同和謹慎運營慣例經營項目設施，使其處于良好的運營環境并能在運營參數范圍內安全穩定地提供污水處理服務，并在特許經營期滿時將項目設施移交給政府或其指定機構，在不損害上述原則前提下，項目公司履行義務時需注意：

(1)未經政府同意，整個特許經營期內注冊資本金不得減少，項目公司不得轉讓和解散。對于注冊資本金，需按照《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》，此類項目資本金占項目總投資的最低比例為20%。銀行在給項目貸款時，也會考慮項目的資本金比例的多少。在特許經營期內的某一特定時間段內，政府對股權鎖定，未經政府書面同意，項目公司不得轉讓股權，在這一鎖定期結束后，項目公司轉讓股權需向政府備案。《公司法》第七十一條規定，公司章程對股權轉讓另有規定的依其規定。《公司法》第四十二條，股東表決權按照出資比例行使表決權，公司章程另有規定的除外。一般的污水處理PPP項目，政府均有參股，在項目公司章程中應對公司股權的變更及注冊資本的減少作出相應的規定，以反映PPP項目合同對項目公司股權變更及注冊資本金減少的限制。我們可以在公司章程中，對表決權作一定約定，如一票否決權，對股權轉讓進行限制。當然項目公司成立后，也有可能通過召開股東會把章程修改掉，因此，在公司章程或者PPP項目合同中都需要約定如“未來修改章程須經政府同意”的條款，以此限制股權轉讓。

(2)根據適用法律和項目合同的規定接受政府對項目公司的監督和檢查，并為政府履行上述監督權利提供相應的工作條件，但該等監督不得干涉項目公司根據適用法律和本協議履行其在PPP項目合同下的權利和義務。政府對于項目公司的監管不限于建設期工程監管，對于運營期也存在核實和調查，對于項目公司的檢查程序、結果、設備和儀器進行現場檢測和檢查，如政府對備用水樣的再次檢測結果與項目公司有很大出入時，可以在合同中約定，委托雙方認可的有資質的第三方機構進行檢測，費用由有過錯的一方承擔。根據《環境保護法》第二十四、第二十五條，縣級以上人民政府主管部門及其委托的環境檢測機構和其他負有環境保護監督管理的部門，有權對造成嚴重污染的企業事業單位和其他生產經營者進行現場檢查，可以對造成污染物排放的設施、設備進行查封扣押。污水處理廠在污水經過處理過后的水質仍然可能存在不達標，期間產生的污泥可能存在處置不當，對環境造成的影響將受到環保部門的監督，因此，對于污水處理廠的監督不限于簽約主體的監管。

(3)應按照法律法規及相關政策繳納有關稅費。在《資源綜合利用產品和勞務增值稅優惠目錄》分別對污水處理廠、污泥處理勞務、污水處理勞務在達到相關技術標準和條件時的退稅作了規定，詳見下表：

但是需要注意：已享受規定的增值稅即征即退政策的納稅人，因違反稅收、環境保護的法律法規受到處罰(警告或單次1萬元以下罰款除外)的，自處罰決定下達的次月起36個月內，不得享受《關于印發<資源綜合利用產品和勞務增值稅優惠目錄>的通知》規定的增值稅即征即退政策。

(4)除經政府書面同意，項目公司可將污水處理服務費收費權進行質押外，項目公司不得將其財產和PPP項目合同項下的任何權利義務、所有權和權益設定任何抵押、質押或者任何其他形式的擔保。根據《公司法》第十六條，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。因此，在政府參股的項目公司中，政府也可以在章程中對擔保事宜進行規定，行使股東的表決權。根據發改委《政府與社會資本合作項目通用合同指南》第八條第五款：項目資產權屬是指明確合作各階段項目有形及無形資產所有權、使用權、收益權、處置權的歸屬。項目資產主要包括土地和土地上的附著物、設施設備等。污水處理項目用地屬于城市基礎設施用地和公益事業用地，一般是劃撥用地，通常應明確未經政府批準，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權轉讓給第三方或者用于該項目以外的其他用途。項目土地附著物、建(構)筑物、污水處理設施及設備等所有權屬于政府，期滿后移交給政府。

(5)通常情況下履約保函體系需覆蓋整個政府與社會資本合作期間。履約保函體系由投資者競標保函、建設期履約保函、運營期維護保函和移交維修保函組成。實踐中，往往不會根據項目合作階段對于履約保函種類作特別劃分，但是在每個階段會依據每個階段擔保目的的不同對擔保金額作出不同要求。政府通過與社會資本成立項目公司，剝離自身債務與降低風險，同樣社會投資者也同樣通過成立項目公司，通過項目的有限追索權來實現風險剝離，因此，社會投資者也可能不太愿意為項目提供額外的擔保，更何況每一種擔保都要產生財務成本，加大財政壓力。但是如果要項目公司來承擔建設、運營期間及移交期間的擔保，又牽涉到一個問題，往往政府也是項目公司的股東，政府作為股東也在出資范圍內為污水處理項目存在履約的擔保。

二、設置政府義務時需注意事項

為了保證PPP項目順利進行，確保政府履約的契約精神，政府往往需要對項目公司作出一定的承諾，明確政府在PPP項目實施過程中的主要義務。每一個項目有自己的特殊性，因此政府承諾的范圍可能會有所不同，比較常見的承諾為：付費或者補助，提供一定量的污水;負責或者協助獲取項目相關土地權利;提供相關連接設施;辦理有關政府審批手續;為了防止不必要的競爭，作出唯一性承諾等等。政府在履行義務時須注意：

(1)應當完成前期工作。與項目相關的項目規劃選址、項目可行性研究報告、環境影響評價書、地質勘查報告、節能評估、壓覆礦查詢，水土保持方案、水資源論證報告、排污口設施許可、確定咨詢顧問和招標代理單位，負責項目的招商工作。在PPP項目合同簽訂后，政府應將前期工作成果，如項目的立項、環評、節能評估等資料交給項目公司。在前期工作費用的支付問題中，有些政府因為經濟拮據會在招標文件中約定由項目公司或者社會資本支付，如有些政府會在談判備忘錄以及PPP項目合同中約定政府對前期費用支出的金額計入項目總投資，作為政府入股項目公司的股本金，然而如果政府PPP招商不成功，則前期費用就完全只能由政府兜底了。

(2)根據協議的約定向項目公司支付污水處理費。根據財政部印發的《政府購買服務暫行管理辦法》第十四條第一款中規定環境治理領域適宜社會力量承擔的服務事項，可知污水處理項目屬于政府購買服務范疇，由政府向項目公司支付污水處理費。政府對企業的污水處理費一般納入價格聽證目錄，比如城市污水處理費作為《湖南省價格聽證目錄》的第十二項。是否經過價格聽證也往往作為銀行給項目公司貸款的一項考核標準。根據《湖南省政府制定價格成本監審實施細則》第四條：凡實行價格聽證的商品、服務價格和收費標準自動列入成本監審目錄，污水處理成本定調價監審。由于安慶污水處理管網一體化整合方案公開招標引來的異議，因此，筆者不得不提醒政府在給項目公司支付污水處理費時，應綜合考慮社會公眾對價格的接受能力以及對于法律法規對成本規定的基礎上制定一個讓項目公司能夠履約下去的合理回報機制。

(3)一般由政府提供土地使用權。土地是劃撥還是出讓也有過一些分歧，依據全國人大常委會《土地管理法》第五十四條規定，城市基礎設施用地和公益事業用地經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得。按照國土資源部《劃撥用地目錄》第三條第五款的規定，污水處理廠用地屬于城市基礎設施用地，在劃撥用地目錄里。然而國土資源部發布的《節約集約利用土地規定》第二十一條規定，國家擴大國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥，除軍事、保障性住房和涉及國家安全和公共秩序的特殊用地可以以劃撥方式供應外，國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施(產業)、城市基礎設施以及各類社會事業用地中的經營性用地，實行有償使用。本以為明朗的土地問題，在《節約集約利用土地規定》頒布后，卻因為劃撥還是出讓有了污水處理項目用地是否屬于經營性用地之爭。筆者是從法律效力層級上分析，全國人大常委會頒布的《土地管理法》屬于法律效力高于國土資源頒布的部門規章《節約集約利用土地規定》，應適用《土地管理法》，適用劃撥方式取得項目用地。同時還存在觀點認為從發改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》第三條第二款，可知項目公司主要靠政府購買服務，不直接向使用者收費，沒有其他收費渠道，認為污水處理項目屬于非經營性項目，這樣的觀點還有待于商榷。如果社會投資者經濟實力雄厚或者項目具有某些特殊性需要將項目用地進行出讓，也是可行的，只是實踐中并不多見。